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        再審申請人濰坊恒聯(lián)漿紙有限公司（以下簡稱濰坊恒聯(lián)公司）因與被申請人宜賓長毅漿粕有限責(zé)任公司（以下簡稱宜賓長毅公司）、一審被告成都鑫瑞鑫塑料有限公司（以下簡稱成都鑫瑞鑫公司）侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛一案，不服四川省高級人民法院(2012)川民終字第533號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭，于2013年4月15日組織各方當(dāng)事人進(jìn)行詢問。濰坊恒聯(lián)公司的委托代理人任坤善、宜賓長毅公司的委托代理人張新和劉愛兵、一審被告成都鑫瑞鑫公司的委托代理人黃磊到庭參加詢問。本案現(xiàn)已審查終結(jié)。
        濰坊恒聯(lián)公司申請再審稱：再審申請人有新的證據(jù)可以證明其生產(chǎn)工藝與涉案專利不同，沒有侵犯宜賓長毅公司的發(fā)明專利權(quán)。（一）濰坊恒聯(lián)公司在2011年2月之前，已經(jīng)擁有被訴侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)技術(shù)，并與科研單位聯(lián)合研發(fā)，邊試驗邊生產(chǎn)，處于試生產(chǎn)階段。（二）2012年3月9日，濰坊市科學(xué)技術(shù)情報研究所對濰坊恒聯(lián)公司的上述研發(fā)成果作出“科技查新報告”，結(jié)論為“造紙級木漿蒸煮后，增加了一道堿抽提工序，經(jīng)堿抽提工序的成品木漿，多戊糖含量可降至4％左右，甲纖含量達(dá)92％以上，反應(yīng)性能250s以內(nèi)。……在所查文獻(xiàn)中未見相同報道”。據(jù)此，濰坊恒聯(lián)公司向國家知識產(chǎn)權(quán)局提交了“一種改性木漿的生產(chǎn)工藝”的發(fā)明專利申請。2012年4月5日，“專利申請受理通知書”下發(fā)；2012年8月29日，“發(fā)明專利申請公布及實質(zhì)審查階段通知書”下發(fā)。該專利申請的權(quán)利要求書中所載工藝步驟為：1.蒸煮；2.堿抽提；3.洗滌凈化；4.漂白；5.酸處理；6.抄漿。其與涉案專利的不同之處在于：1.將造紙級木漿板直接投入蒸球，而不是先堿浸再進(jìn)蒸球；2.蒸煮液為堿和助劑，助劑為濰坊恒聯(lián)公司所特有；3.堿抽提是濰坊恒聯(lián)公司的特有技術(shù)，涉案專利沒有；4.沒有二次洗滌程序。另外，技術(shù)參數(shù)也有諸多不同之處。（三）宜賓長毅公司在一審中提交的濰坊恒聯(lián)公司的生產(chǎn)線截圖——從蒸球（蒸煮階段）直接投喂木漿板，完全符合濰坊恒聯(lián)公司上述專利申請文件中權(quán)利要求書所記載的步驟：首先是蒸煮，即直接將造紙級木漿板投喂到蒸球開始整個生產(chǎn)流程，這一特殊的投喂方式與涉案專利完全不同，沒有經(jīng)過分頁、堿浸漬后再進(jìn)蒸球這一程序。宜賓長毅公司提交證據(jù)證明了濰坊恒聯(lián)公司的生產(chǎn)工藝沒有完全落入涉案專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍，一、二審判決認(rèn)定事實錯誤。據(jù)此請求本院撤銷一、二審判決，依法改判，駁回宜賓長毅公司的訴訟請求。
        宜賓長毅公司提交意見認(rèn)為：（一）濰坊恒聯(lián)公司所謂“新證據(jù)”的主張，與其在一、二審中抗辯的其根本沒有生產(chǎn)和銷售過“粘膠用木漿粕”的理由矛盾，不應(yīng)當(dāng)采信。（二）濰坊恒聯(lián)公司所提出的新證據(jù)，是在一、二審之前或者期間就形成的，不屬于法律規(guī)定的“新的證據(jù)”，不應(yīng)當(dāng)采信。（三）濰坊恒聯(lián)公司所提出的新證據(jù)，缺乏真實性和關(guān)聯(lián)性，不應(yīng)當(dāng)采信。記載在濰坊恒聯(lián)公司專利申請中的工藝形成時間為2012年4月，與其在2011年就采用木漿粕改性工藝來生產(chǎn)和銷售“粘膠用木漿粕”產(chǎn)品的事實不符。如果濰坊恒聯(lián)公司與案外人于2011年3月簽訂《技術(shù)開發(fā)合同》，根據(jù)產(chǎn)品工藝研發(fā)規(guī)律，不可能在2011年3月就已經(jīng)有生產(chǎn)和銷售行為產(chǎn)生?！秾＠暾埵芾硗ㄖ獣窡o法證明專利申請是否具備專利性，即使最終獲得授權(quán)也是在后專利申請，不能作為不侵權(quán)的抗辯理由。（四）濰坊恒聯(lián)公司在再審申請中提交的《專利申請受理通知書》明顯是其在一、二審審理期間故意組織的，并且也不能證明記載在該專利申請文件中的工藝是其2011年3月當(dāng)時就已經(jīng)采用的工藝。（五）一審中濰坊恒聯(lián)公司主張其生產(chǎn)現(xiàn)場是生產(chǎn)棉漿粕，僅僅是添加5%左右的木漿板而已，顯然與其在再審申請中的主張相矛盾。一、二審中濰坊恒聯(lián)公司均未提交工藝記載，所提交的《生產(chǎn)現(xiàn)場工藝原始記錄》也與其在再審申請中提交的專利申請文件記載的工藝技術(shù)不一致，說明其在2011年3月生產(chǎn)和銷售的“粘膠用木漿粕”的工藝技術(shù)并不是2012年專利申請文件所記載的工藝技術(shù)。
        再審申請中，為證明其生產(chǎn)方法與涉案專利不同，濰坊恒聯(lián)公司提交了以下證據(jù)：
        1．濰坊恒聯(lián)公司與山東輕工業(yè)學(xué)院于2011年2月28日簽訂的《技術(shù)開發(fā)協(xié)議書》復(fù)印件，載明雙方共同研究開發(fā)以竹片制取化纖用漿粕以及改性竹漿（木漿）的工藝。
        2．濰坊恒聯(lián)公司與山東輕工業(yè)學(xué)院于2011年3月1日簽訂的《技術(shù)開發(fā)合同書》復(fù)印件，載明有關(guān)竹片制化纖用漿粕及改性竹漿（木漿）項目的技術(shù)開發(fā)相關(guān)事宜。
        3．中國工商銀行轉(zhuǎn)賬憑證復(fù)印件，載明2011年2月28日濰坊恒聯(lián)公司向山東輕工業(yè)學(xué)院轉(zhuǎn)款80000元，“用途”欄記載為“項目研發(fā)資金”。
        4．濰坊市科學(xué)技術(shù)情報研究所2012年3月9日針對“改性漿工藝技術(shù)優(yōu)化”項目出具的《科技查新報告》復(fù)印件，載明“本課題在蒸煮之后增加一道堿抽提工序，使改性木漿多戊糖含量降至4％左右，甲纖含量可達(dá)92％以上，反應(yīng)性能250s以內(nèi)的技術(shù)方法在所查文獻(xiàn)中未見相同報道”。
        5．國家知識產(chǎn)權(quán)局于2012年4月5日發(fā)文的《專利申請受理通知書》復(fù)印件，載明申請人為濰坊恒聯(lián)公司，申請專利為“一種改性木漿的生產(chǎn)工藝”。
        6．國家知識產(chǎn)權(quán)局于2012年8月29日發(fā)文的《發(fā)明專利申請公布及進(jìn)入實質(zhì)審查階段通知書》復(fù)印件，載明濰坊恒聯(lián)公司的“一種改性木漿的生產(chǎn)工藝”專利申請在專利公報上予以公布并進(jìn)入實質(zhì)審查階段。
        7．濰坊恒聯(lián)公司的“一種改性木漿的生產(chǎn)工藝”專利申請的權(quán)利要求書、說明書及說明書摘要。
        8．濰坊市寒亭區(qū)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步獎評審委員會2012年1月18日所頒發(fā)的《榮譽證書》復(fù)印件，記載：王永梅同志獲濰坊市寒亭區(qū)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步獎二等獎，項目名稱為“改性漿工藝技術(shù)優(yōu)化”。

        本院認(rèn)為，本案爭議焦點在于濰坊恒聯(lián)公司生產(chǎn)涉案粘膠木漿粕產(chǎn)品的制造方法是否落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。具體涉及以下問題：
        （一）再審申請中濰坊恒聯(lián)公司提交的證據(jù)是否符合“新的證據(jù)”之規(guī)定？該證據(jù)所記載的是否為涉案粘膠木漿粕產(chǎn)品的制造方法？
         《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第十條規(guī)定，審判監(jiān)督程序中，申請人提交的下列證據(jù)之一屬于足以推翻原判決、裁定，啟動再審程序的“新的證據(jù)”：原審?fù)徑Y(jié)束前已客觀存在庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；原審?fù)徑Y(jié)束前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，但因客觀原因無法取得或在規(guī)定的期限內(nèi)不能提供的證據(jù)；原審?fù)徑Y(jié)束后原作出鑒定結(jié)論、勘驗筆錄者重新鑒定、勘驗，推翻原結(jié)論的證據(jù)。當(dāng)事人在原審中提供的主要證據(jù)，原審未予質(zhì)證、認(rèn)證，但足以推翻原判決、裁定的，應(yīng)當(dāng)視為新的證據(jù)。本案中，專利權(quán)人宜賓長毅公司于2011年3月向成都鑫瑞鑫公司購買濰坊恒聯(lián)公司生產(chǎn)的粘膠木漿粕產(chǎn)品，并據(jù)此以濰坊恒聯(lián)公司使用其擁有的“木漿粕變性生產(chǎn)工藝”發(fā)明專利生產(chǎn)銷售粘膠木漿粕產(chǎn)品為由提起訴訟。本案二審?fù)彆r間為2012年10月25日，審查濰坊恒聯(lián)公司在本案再審申請階段所提交的證據(jù)，形成和發(fā)現(xiàn)時間均在二審?fù)徶?，并且均是由濰坊恒聯(lián)公司自主掌握，客觀上可以隨時提交的證據(jù)。但是，濰坊恒聯(lián)公司在一、二審程序中未提交上述證據(jù)。因此，濰坊恒聯(lián)公司在再審申請階段提交的證據(jù)不屬于“新的證據(jù)”，本院不予采信。另外，濰坊恒聯(lián)公司在再審申請中所提交的證據(jù)，涉及完整技術(shù)方案的是其“一種改性木漿的生產(chǎn)工藝”專利申請的權(quán)利要求書、說明書及說明書摘要，該證據(jù)的形成時間晚于涉案粘膠木漿粕產(chǎn)品的銷售時間2011年3月。因現(xiàn)無證據(jù)證明其所記載的工藝技術(shù)就是濰坊恒聯(lián)公司生產(chǎn)涉案粘膠木漿粕產(chǎn)品所采用的制造方法，故對于濰坊恒聯(lián)公司以該證據(jù)所記載的技術(shù)方案不同于涉案專利技術(shù)來主張其未侵犯宜賓長毅公司的發(fā)明專利權(quán)，本院不予支持。
        （二）涉案粘膠木漿粕產(chǎn)品制造方法的舉證責(zé)任如何分配？該制造方法是否落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍？
         民事訴訟中，舉證責(zé)任的分配一般采取“誰主張誰舉證”的原則，而針對部分侵權(quán)行為的特殊性，則適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。對于產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利侵權(quán)糾紛，如果涉及新產(chǎn)品制造方法，《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）第六十一條第一款及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱民事訴訟證據(jù)規(guī)定）第四條第一款第（一）項均規(guī)定由制造同樣產(chǎn)品的被訴侵權(quán)人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任。而對于非新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利侵權(quán)糾紛的舉證責(zé)任分配，相關(guān)法律和司法解釋均無具體規(guī)定。一般而言，對制造方法專利的使用表現(xiàn)在產(chǎn)品的制造過程中，產(chǎn)品制造過程涉及生產(chǎn)步驟和工藝參數(shù)，具體的流程和數(shù)據(jù)只能在生產(chǎn)現(xiàn)場或者查看生產(chǎn)記錄才能得知。通常情況下，專利權(quán)人難以接近被訴侵權(quán)人的生產(chǎn)現(xiàn)場和生產(chǎn)記錄以取得完整的制造方法證據(jù)，在產(chǎn)品制造方法證據(jù)完全掌握在被訴侵權(quán)人手中的情況下，如果不結(jié)合具體案情對侵權(quán)指控成立的可能性大小以及雙方當(dāng)事人的舉證能力進(jìn)行分析，只是簡單地適用“誰主張誰舉證”的一般原則，由專利權(quán)人來舉證證明被訴侵權(quán)人生產(chǎn)同樣產(chǎn)品的制造方法，顯然不利于客觀事實的查明，亦有違公平原則。民事訴訟證據(jù)規(guī)定第七條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)”。凡是掌握證據(jù)的當(dāng)事人均有責(zé)任提供證據(jù)以還原客觀事實，舉證責(zé)任的分配原則應(yīng)當(dāng)是在公平和誠實信用的基礎(chǔ)上，確保最大限度地查明客觀事實。具體到產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利侵權(quán)糾紛，當(dāng)使用專利方法獲得的產(chǎn)品屬于新產(chǎn)品時，專利法規(guī)定對被訴侵權(quán)人生產(chǎn)新產(chǎn)品的制造方法適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則。究其原因，是因為新產(chǎn)品在方法專利申請日前不為公眾所知，經(jīng)由專利方法制造的可能性較大，其制造方法的證據(jù)又處于被訴侵權(quán)人的實際控制之中，因此，應(yīng)當(dāng)由距離證據(jù)更近的被訴侵權(quán)人提供該證據(jù)證明針對自己的侵權(quán)指控不成立。當(dāng)使用專利方法獲得的產(chǎn)品不屬于新產(chǎn)品時，意味著在方法專利申請日前，通過其他方法已經(jīng)制造出同樣的產(chǎn)品，因此，同樣產(chǎn)品經(jīng)由專利方法制造的可能性就沒有新產(chǎn)品的大，如果也適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則，一律由被訴侵權(quán)人對其制造方法進(jìn)行舉證，就有可能被專利權(quán)人濫用來套取被訴侵權(quán)人的商業(yè)秘密，不利于對被訴侵權(quán)人商業(yè)秘密的保護(hù)，所以法律和司法解釋沒有規(guī)定適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則。但是，這類產(chǎn)品的制造方法往往只有被訴侵權(quán)人知道，專利權(quán)人很難舉證，所以簡單地適用“誰主張誰舉證”的原則，一律由專利權(quán)人對被訴侵權(quán)人的制造方法進(jìn)行舉證，確有困難和不公，不利于案件事實的查明。為了既能查明案件事實，又能確保被訴侵權(quán)人的商業(yè)秘密不被泄露，平衡好專利權(quán)人和被訴侵權(quán)人的利益，根據(jù)審判實踐，本院認(rèn)為，在專利權(quán)人能夠證明被訴侵權(quán)人制造了同樣產(chǎn)品，經(jīng)合理努力仍無法證明被訴侵權(quán)人確實使用了該專利方法，根據(jù)案件具體情況，結(jié)合已知事實及日常生活經(jīng)驗，能夠認(rèn)定該同樣產(chǎn)品經(jīng)由專利方法制造的可能性很大的，人民法院可以根據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)定中的第七條規(guī)定，將舉證責(zé)任分配給被訴侵權(quán)人，不再要求專利權(quán)人提供進(jìn)一步的證據(jù)，而由被訴侵權(quán)人提供其制造方法不同于專利方法的證據(jù)。
        本案涉及產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利侵權(quán)糾紛，涉案粘膠木漿粕并非新產(chǎn)品。一審中，專利權(quán)人宜賓長毅公司提供了“濰坊恒聯(lián)公司棉漿粕出門證”、“濰坊恒聯(lián)公司漿粕質(zhì)量檢驗單”等一系列證據(jù)證明被訴侵權(quán)人濰坊恒聯(lián)公司生產(chǎn)銷售了涉案產(chǎn)品，并且通過產(chǎn)品檢驗等方式證明了涉案產(chǎn)品是與涉案專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品相同的粘膠木漿粕而非濰坊恒聯(lián)公司辯稱的粘膠棉漿粕。對于涉案產(chǎn)品的制造方法，宜賓長毅公司提供了其所拍攝到的濰坊恒聯(lián)公司的生產(chǎn)車間、相關(guān)機器設(shè)備以及原材料木漿板投放過程的視頻資料，雖然這些證據(jù)不能形成完整的生產(chǎn)步驟和工藝參數(shù)，尚不足以證明濰坊恒聯(lián)公司生產(chǎn)涉案產(chǎn)品的制造方法，但是濰坊恒聯(lián)公司在一審中認(rèn)可該視頻資料所顯示的是其公司的生產(chǎn)現(xiàn)場。同時，一審法院根據(jù)宜賓長毅公司的證據(jù)保全申請，兩次赴濰坊恒聯(lián)公司進(jìn)行調(diào)查取證：第一次取證中，濰坊恒聯(lián)公司稱其負(fù)責(zé)人不在，阻止法院進(jìn)入生產(chǎn)現(xiàn)場；第二次取證中，該公司將法院帶至棉漿粕生產(chǎn)現(xiàn)場而非上述視頻資料所顯示的生產(chǎn)現(xiàn)場。由此可見，宜賓長毅公司已經(jīng)完成了涉案產(chǎn)品與涉案專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品相同的舉證責(zé)任，在涉案產(chǎn)品制造方法證據(jù)由濰坊恒聯(lián)公司掌握的情況下，積極提供生產(chǎn)現(xiàn)場視頻資料，并申請法院進(jìn)行證據(jù)保全，為證明涉案產(chǎn)品制造方法落入涉案方法專利權(quán)保護(hù)范圍盡了合理努力。而濰坊恒聯(lián)公司雖然否認(rèn)其生產(chǎn)銷售了涉案產(chǎn)品，同時主張涉案產(chǎn)品為粘膠棉漿粕，卻沒有提供有力的證據(jù)予以反駁。在一審法院對其掌握的制造方法證據(jù)進(jìn)行保全時，亦不予配合，致使法院未能調(diào)取到涉案產(chǎn)品制造方法證據(jù)。根據(jù)上述事實和日常生活經(jīng)驗，可以推斷濰坊恒聯(lián)公司侵權(quán)的可能性較大，因此，原一、二審法院綜合考慮雙方當(dāng)事人已經(jīng)完成的舉證情況、距離證據(jù)的遠(yuǎn)近等因素，將證明涉案產(chǎn)品制造方法的舉證責(zé)任分配給濰坊恒聯(lián)公司承擔(dān)，并無不當(dāng)。濰坊恒聯(lián)公司應(yīng)當(dāng)并且也完全有能力提供證據(jù)證明涉案產(chǎn)品制造方法不同于專利方法以支持自己的不侵權(quán)主張，但是在一、二審法院釋明后，其無正當(dāng)理由拒不提供涉案產(chǎn)品制造方法證據(jù)。因濰坊恒聯(lián)公司未完成舉證義務(wù)，原一、二審法院認(rèn)定其生產(chǎn)涉案粘膠木漿粕產(chǎn)品的制造方法落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍，宜賓長毅公司的侵權(quán)指控成立，亦無不當(dāng)。
        另外，濰坊恒聯(lián)公司主張宜賓長毅公司在一審中提交的生產(chǎn)線截圖證明濰坊恒聯(lián)公司的木漿板投喂方式與涉案專利不同，沒有經(jīng)過分頁、堿浸漬后再進(jìn)蒸球這一程序。對此，本院認(rèn)為，宜賓長毅公司提交該生產(chǎn)線截圖的目的，是為了證明濰坊恒聯(lián)公司以木漿板為原料生產(chǎn)粘膠木漿粕而非其辯稱的粘膠棉漿粕。該生產(chǎn)線截圖只是涉案產(chǎn)品生產(chǎn)過程中的一個片段，從中難以看出涉案產(chǎn)品的制造方法是否包括分頁、堿浸漬等步驟，無法判斷涉案產(chǎn)品制造方法是否落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍。原一、二審法院判令濰坊恒聯(lián)公司承擔(dān)舉證責(zé)任，從保護(hù)其商業(yè)秘密考慮，其雖不用提供完整的制造方法證據(jù)，但是為了證明自己的不侵權(quán)主張，至少應(yīng)該提供部分生產(chǎn)步驟或工藝參數(shù)證明涉案產(chǎn)品制造方法與涉案方法專利有一個技術(shù)特征不相同也不等同，或者其制造方法缺少涉案方法專利的一個技術(shù)特征，而濰坊恒聯(lián)公司并未提供這方面證據(jù)，故本院對其主張不予支持。
        綜上，濰坊恒聯(lián)公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第（一）項規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款之規(guī)定，裁定如下：
        駁回濰坊恒聯(lián)漿紙有限公司的再審申請。